Jordi Cots. Adjunto al Síndic de Greuges para la infancia (1997-2004)
Siguiendo la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, los derechos de participación son necesarios para crecer como persona; se consideran voluntarios pero requieren de la iniciativa personal; deben ser activos. En la Convención estos derechos son el de opinión, la libertad de expresión, de pensamiento, de conciencia y de religión, la libertad de asociación, la protección de la vida privada y el derecho a una información adecuada.
Para tratar este tema deberíamos tener ante nosotros el texto de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, del 20 de noviembre de 1989. Por dos motivos: por una parte, la Convención es una fuente de conocimiento del niño, porque recoge todas aquellas necesidades que el derecho puede proteger. De esta manera se convierte en una guía para los profesionales de la infancia. Al mismo tiempo, los profesionales de la infancia reencontrarán el saber que tienen, lo contrastarán con la norma e, inevitablemente, se convertirán en unos protagonistas cualificados de su aplicación.
La Convención contiene, por decirlo de una forma sencilla, dos grandes tipos de derechos: los de supervivencia y los de participación. Los derechos de supervivencia, llamados también derechos sociales o de protección, se consideran obligatorios y son pasivos; son el derecho a la vida, a la salud, a la educación, a la vivienda, al trabajo, y podríamos incluir el derecho a una vida familiar y, cuando ésta falta, el derecho a formas alternativas de familia. Los derechos de participación se necesitan para crecer como persona, se consideran voluntarios y deben ser activos; en la Convención son el derecho de opinión; de libertad de expresión; de libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; de libertad de asociación; de protección de la vida privada y el derecho a una información adecuada. La satisfacción de los derechos de supervivencia requiere una conducta activa del Estado: inversiones, recursos… Recordemos el artículo 16 de la Ley Catalana 8/95: “La Generalitat debe procurar [el anteproyecto de esta ley decía procurará, cosa que nos parecía mejor] que sus presupuestos tengan en cuenta de manera prioritaria las actividades de atención, formación, promoción, reinserción, protección, integración y tiempo libre de los niños y los adolescentes de Catalunya.” También los ayuntamientos. La satisfacción de los derechos civiles, o de participación, requiere el respeto atento del Estado, más que una simple no-injerencia.
Todo esto son obviedades. Pero las obviedades se deben reiterar. En general, los niños sienten como más propios los derechos civiles, los derechos de participación. Confían, tal vez hasta inconscientemente, en que la satisfacción de sus derechos sociales ya les llegará, por vía de los padres o por vía de la Administración. Por este motivo los derechos de supervivencia se llaman también pasivos o de protección. La vida en un centro, en una familia, en una escuela, tendría muchas carencias si únicamente se satisficieran las necesidades materiales, los derechos sociales, de supervivencia. ¡Es un hecho más común de lo que parece!.
Sin embargo, resulta más fácil satisfacer -bien o mal- los derechos sociales que los derechos civiles; porque proteger, bajo un halo todavía existente de paternalismo, es más gratificante. Los derechos civiles son activos, reclaman una iniciativa que se debe estimular y educar.
Hay muchos tópicos en este campo. Como es sabido, el proceso de conceptualización de los derechos de los niños se inició con dos declaraciones: la de Ginebra, de 1924, y la Declaración Universal de las Naciones Unidas, de 1959. Estos textos condujeron a la elaboración de la Convención de 1989. Hay dos grandes diferencias que marcan estos textos: las declaraciones constituyen una recopilación de principios generales no vinculantes, que sólo tienen fuerza moral; sin embargo, la Convención, además de tener fuerza obligatoria, incluye derechos civiles y políticos, a los que ya nos hemos referido, aquellos que anteriormente parecían reservados a los adultos. Fue una gran conquista, pero el proceso de redacción fue lento. Si el respeto a la opinión del niño (artículo 12, uno de los llamados “derechos principales”) fue acordado en 1981, dos años después de que empezaran los trabajos de la Convención, los derechos de libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (artículo 14) se admitieron en 1984, junto con el derecho al acceso a la información pertinente (artículo 17, complemento del anterior); pero no fue hasta el año 1988 que se recogieron los de libertad de expresión y de información, el de libertad de asociación y de protección de la vida privada (artículos 13, 15 y 16, respectivamente).
Costó introducir estos derechos civiles en la Convención. No se hizo de una manera convencida dando la impresión de que se hubieran tolerado. No se creía en la capacidad de los niños para ejercerlos. El mismo año 1988 se aprobó el artículo 5, según el cual los estados han de respetar los derechos y los deberes de los padres para dar al niño la guía adecuada para ejercer sus derechos. Era una especie de compensación para los padres; y al decir padres podríamos decir maestros, educadores o profesionales de la infancia en general. Al aprobarse la Declaración de 1959, un gran juez de menores francés tuvo que alertar que la proclamación de los derechos del niño no socavaba la autoridad de los padres; temía por la dimisión de unos adultos que al lado de derechos reclamaban el anuncio de deberes u obligaciones.
En gran parte la cuestión está en el hecho de que no se creía en la capacidad de los niños para ejercer los derechos de participación. “Todo el mundo está de acuerdo”, decía Maalfrid G. Flekkoy, la primera ombudsman (defensora del pueblo) infantil, “en el hecho de que los derechos de los niños a la supervivencia son muy importantes.” Pero los derechos de participación, añadía, provocan otras reacciones entre los adultos, tal vez porque estos derechos no son tan evidentes o porque implican la cesión por parte de los adultos de una porción de poder. A veces también existe un cierto miedo.
Hay otro tópico que impide la aceptación íntima y leal de estos derechos. Primero se deben satisfacer los derechos de supervivencia, y ya hablaremos después de los derechos de participación, como si estos fuesen un lujo. Ahora bien, la Convención es universal e indivisible; esto quiere decir que todos los derechos son iguales y se deben satisfacer simultáneamente; que unos tienen necesidad de los otros; que se complementan y se ayudan, y que no se debe esperar a escuchar a un niño para alimentarlo. A menudo parece como si los derechos de participación, en contra de otros derechos, no fuesen derechos que los niños tienen desde que nacen. Se consideran derechos que se han de ganar, y que ya se otorgarán cuando se los merezcan, cuando estén a punto, cuando tengan capacidad de discernir.
Ciertamente, un niño no puede tomar determinadas decisiones; pero esto no quiere decir que no se haga escuchar, a su manera, y que no nos guíe, si sabemos escucharlo. ¿Cuál es la edad de tomar decisiones? “Determinados derechos, como la libertad o la participación, se van desarrollando progresivamente, siendo previos en las primeras etapas de la infancia otros derechos como la vida, la salud o la educación” (L. Hierro). Esto no afecta a la idea de que la Convención es un texto universal e indivisible.
A menudo, el debate se fundamenta en la evaluación que hacen los adultos de las capacidades de los niños para tomar decisiones. Pero si el derecho de tomar decisiones, dice Flekkoy con una lógica aplastante (que no va en contra de los adultos), fuese ligado a adoptar siempre la decisión correcta y a no cometer ningún error, entonces muchos adultos tampoco podrían disfrutar de este derecho. Era Korczak quien reclamaba para el niño el “derecho a una mentira, a una equivocación, a un hurto ocasionales”.
Y participar es decidir. El niño puede decidir. También hay malentendidos con el concepto de participar, que no significa tomar parte en alguna cosa, una actividad o un juego, con más o menos entusiasmo, ni ser solidario o servicial, o sociable. Participar es escoger y decidir sobre alguna cosa que esté al alcance del niño; claro está, teniendo previamente una información fiable, también a su alcance. No se trata de tener fe en el niño, ni de permitirle nada. Es, simplemente, una cuestión de respeto y de naturalidad. Citemos una última vez a Maalfrid G. Flekkoy: “Los niños de la calle toman decisiones que son cuestión de vida o muerte, a una edad en la que muchos niños, en otras circunstancias, todavía reciben protección, tal vez demasiada.” Demasiada, subrayaríamos. Otro gran defensor de los derechos del niño, Eugeen Verhellen (hace poco se acaba de publicar en castellano su libro sobre la Convención), alude a la excesiva prolongación de la estancia de los niños en una especie de limbo. Y esto se puede dar tanto en unos niños de buena familia como en la cronificación de unos niños en un centro.
Los campos en los cuales un niño puede y debe decidir son muy diversos: en casa, en la escuela, en un centro. Hay profesionales de la infancia que tienen la oportunidad y la obligación de hacer participar a los niños; los educadores sociales, pongamos por caso, con tantas ocasiones de que disponen de estar al lado de los niños, ya sea en una unidad de escolarización externa, ejerciendo de delegados de asistencia al menor o en un centro. Así, en la vida de un centro, hay pequeños momentos u otros aparentemente más importantes en los cuales los niños y niñas pueden decidir. La vida cotidiana está llena de estos momentos, que irían desde determinar cómo se compra, cómo se hace la limpieza, cómo se escoge un recreo, hasta a hacer asambleas, intervenir en el informe o participar en el alcance de una sanción.
La toma de decisiones es una manera de desarrollar la misma capacidad de decisión. Antes está el saber escuchar, tanto por parte del niño como por parte del adulto: los dos deben aprender y se deben formar en este sentido. En el artículo 12, al cual ya hemos aludido, tan esencial es poder expresar una opinión como ser escuchado. Por parte del adulto, escuchar no siempre quiere decir acceder a aquello que el niño pide. Ante todo es una disposición, sin la cual no hay un diálogo. Debe haber aquel vaciarse que quería el poeta para dejar entrar al niño. Un simposio dedicado a la memoria de Korczak se titulaba “Cómo hablar con un niño”, y no “cómo hablar a un niño”. No es fácil.
Escuchar no es un ejercicio de simpatía. No quiere decir mostrarse afable, ni que se haga lealmente, si después no recordamos lo que se ha acordado o no sabemos llevarlo a cabo. A veces un funcionario o un experto, sin ningún contacto con los niños, incluso sin dotes de comunicación con ellos, escucha más a los niños cuando, desde la responsabilidad que tiene, mayor o menor, sabe trabajar para sus necesidades.
De todos los artículos que la Convención dedica a los derechos civiles, el artículo 12 es el fundamental. Como hemos dicho, fue el primero en aceptarse. Y todos los demás lo aseguran y son manifestaciones de él. No es este el lugar para glosarlos extensamente; digamos, tan solo, que una buena información, como prevé el artículo 17, permite decidir con conocimiento de causa. Esto nos afecta a todos. Cualquier tendencia a escamotear información puede perjudicar gravemente el ejercicio de los derechos civiles en general.
En Ginebra hay un organismo llamado Comité de los Derechos del Niño. Su misión es examinar los informes que los estados que han ratificado la Convención tienen la obligación de presentar periódicamente sobre cómo se satisfacen, en los países respectivos, los derechos de los niños. Y puede hacer recomendaciones y sugerencias si considera que no se dedican suficientes esfuerzos a ello. El Estado español ya ha presentado dos que deberíamos leer, si bien es cierto que se hace poca divulgación de ellos. Para facilitar la tarea de los estados, el Comité hizo una reagrupación temática del conjunto de los artículos de la Convención y los distribuyó en diferentes capítulos. Hay un capítulo dedicado exclusivamente a los derechos civiles de los niños. Antes que nada, destacó cuatro y los nombró “derechos principales” o “principios generales”, porque dan sentido al conjunto de la Convención. Son la no-discriminación, el interés superior del niño, el derecho a la vida y el respeto a la opinión del niño (artículos 2, 3, 6 y 12, respectivamente). Aquí está todo. Y aquellas notas que atribuíamos al texto, de universalidad e indivisibilidad, se evidencian de manera más clara. Hay una mezcla absoluta entre derechos de supervivencia y de participación, con la previa condición de la existencia y la dignidad más elemental.
Pues bien, para que los estados pudieran informar de una manera completa sobre el cumplimiento de los artículos de la Convención, el Comité confeccionó un cuestionario para cada uno de ellos. Cada cuestionario se convierte, así, en una requisitoria de los derechos de los niños. Hay un cuestionario extenso y altamente significativo para el artículo 12 que es, recordemos, uno de los principales. A continuación hacemos un resumen de dicho cuestionario que figura en un documento de las Naciones Unidas de noviembre de 1996 (doc. CRC/C/58, dc 20 de noviembre de 1996).
Para empezar, el Comité pide cómo se ha incorporado a la legislación interna este derecho; y solicita información sobre las medidas legislativas o de otro tipo que garanticen al niño expresar, en función de la evolución de sus facultades, su opinión sobre el medio familiar, la escuela, la administración de justicia de menores y la internación y la vida en instituciones u otros centros de atención. Quiere que se le indiquen las oportunidades que tienen los niños de ser escuchados en los procedimientos judiciales o administrativos, como también los órganos en los cuales el niño puede participar en la toma de decisiones. Reclama que se señalen las medidas adoptadas para dar a conocer a las familias y al público en general (y aquí deberíamos incluir a los profesionales de la infancia) la necesidad de animar a los niños a ejercer su derecho a opinar (fijémonos en este animar, que hace activa esta petición de participación y que en gran parte es responsabilidad nuestra), y para formar a los profesionales que trabajan con los niños. Pregunta, incluso, sobre el número de horas de cursos sobre desarrollo infantil que se imparte a los magistrados en general, a los jueces de tribunales de familia y a los jueces de menores, a los encargados de la vigilancia de los que están en libertad provisional, a los agentes de policía, al personal penitenciario, a los educadores, al personal sanitario y a cualquier otro profesional. También se debería saber, dice, el número de cursos sobre la Convención que figuran en los planes de estudio de las facultades de derecho, las escuelas normales, las facultades de medicina y las instituciones médicas, las escuelas de enfermería, las escuelas de asistentes sociales, los departamentos de psicología y los de sociología.
Muy pocos estados en el mundo pueden contestar satisfactoriamente un cuestionario tan riguroso. Es todo un programa para reflexionar, para cumplir y hacer cumplir.
