Antoni Fulleda. Magistrado en Beziers, responsable de cursos en la Universidad de Montpeller III
¿Qué aporta la mediación en el marco del derecho y de la justicia de proximidad?
Posiblemente haga falta volver al debate de lo que es un estado democrático. Un Estado Democrático, nos dice un filosofo francés, Paul RICOEUR, es un Estado que no se propone eliminar los conflictos sino inventar los procedimientos que les permite expresarse y hacerlos negociables.
Es decir un Estado que pone las condiciones reales y las garantías de igualdad para todos frente a la ley. Así, no olvidemos que los conflictos son necesarios pues una sociedad sin conflictos sería una sociedad totalitaria. Tenemos que aceptar el conflicto como vital y normal, solo el conflicto se convierte en patológico cuando éste perdura.
No hay que olvidarse tampoco que la mayor parte de la regulación de los conflictos sociales escapan a los tribunales o a los hombres de ley, ¡Y afortunadamente lo hacen!.
Gracias a la mediación y a los nuevos modos de reglamentos de los litigios se descubre que la respuesta judicial no es sistemáticamente un juicio. Juzgar, etimológicamente viene del latín judicare, hacer un juicio, pronunciar una sentencia por un juez, decir que el derecho toma una posición, decir quién tiene la culpa o razón, y necesariamente entre dos o más personas en conflicto. Esta operación de inteligencia es la que consiste en constatar los hechos en donde la ley por vía general determina de antemano las consecuencias jurídicas y el papel del juez. Paul RICOEUR, en le juste da una bella definición del acto de juzgar que puede también guiarnos en esta nueva cultura de gestión de conflictos por el derecho. Distingue una finalidad corta en virtud de la cual juzgar significa zanjar (determinar en calidad de juez) en función de poner término a la incertidumbre a la cual opone una finalidad sin duda más larga, más disimulada, a saber, la contribución del juicio a la paz pública.
Por otra parte, este apaciguamiento individual y colectivo del acto de juzgar ha sido observado por los equipos de médicos americanos que han constatado que la tensión arterial de los litigantes pacientes anormalmente elevada durante el periodo del proceso, volvía a ser inmediatamente normal después del juicio tanto si ganaban como si perdían. Para alcanzar este apaciguamiento, el juez debe hacer uso de pedagogía en su juicio y tiene la obligación de motivar su decisión, lo que permite a las partes en conflicto constatar que el juez ha comprendido el o los problemas y que ha respondido sin fantasía ni arbitrio, aplicando la ley.
Cuando se viste al conflicto con palabras jurídicas éste se convierte en un litigio, pero la respuesta judicial se pluraliza con toda una gama de soluciones en los diferentes estadios del procedimiento.
El desarrollo de los modos alternativos de los litigios no será un paliativo para permitir a la institución judicial absorber una gran cantidad de contenciosos, sino que permitirá al ciudadano tener la posibilidad de elegir (ayudado por el Estado para los más desprovistos) una solución alternativa en el proceso.
Desarrollando la información jurídica (abogados, juristas, psicólogos, asociaciones), se debe proponer una gama de soluciones, pues el rico va a poder ofrecérsele la mediación, el arbitraje o lo contencioso. Hasta ahora, el pobre, en Francia, podía ir solo a lo contencioso con la ayuda legal para hacer valer su derecho.
Lo que es importante para el ciudadano de cara a la justicia, es que tiene la posibilidad de elegir durante todos los estadios de su conflicto. Tiene que poder acceder a sus derechos sin cerrar ninguna puerta pero también abriendo nuevas puertas de salidas. Tomemos un ejemplo, en Quebec. Louise OTIS expone su práctica innovadora de la justicia conciliadora a nivel de un tribunal de apelación que ella resume mediante una muy bella fórmula sobre la autopista de la justicia, una vía de salida. Se trata de una demanda conjunta de conciliación para permitir por este medio alternativo encontrar una solución. Louise OTIS explica que ella ha hecho 104 conciliaciones. El 30 por ciento de las apelaciones duran 3 años; entonces, como la clase media no dispone de los medios para pagarse el proceso, ella les ofrece esta posibilidad de salida (coloquio de Medel antes citado). Trata conciliar las partes mediante una conferencia telefónica. Permite a las partes una ocasión de encuentro: encontrarse, hablarse. Utiliza las técnicas de conciliación. Encontrar el punto crucial, saber donde ha llegado la fractura, sin hacer terapia, crear esta nueva cultura de la mediación en el proceso, es reanudar con equidad manteniendo al mismo tiempo la igualdad de los derechos.
En Francia, existe una verdadera competencia en lo que concierne al mercado de la mediación donde se ve aparecer la transacción con lo abogados y los modos alternativos. Los profesionales del derecho están en competencia con los psicólogos, trabajadores sociales, asociaciones, administraciones… cada uno, sin decirlo, queriendo preservar sus monopolios y competir con los otros en puesto de buscar a enriquecerse.
También me parece que la toma de posición del juez precisa lo que pueden hacer y lo que los otros pueden hacer los otros. Quiero decir que donde se pone el juez no hay sitio para los otros si no delega. Soy un defensor de la desjudiciarisacion de nuestra sociedad, y pienso que la acción judicial tiene que intervenir al margen…
Se observa que puede aparecer el riesgo de un revoltijo judicial que se evitará si el juez no se considera un juez protée o un juez terapeuta. El legislador autoriza al juez ser un conciliador, en cambio no puede en Francia hacer la mediación.
Veamos lo que esta ocurriendo en BEZIERS (Francia):
El conseil biterrois por l’accès au droit significa consejo de BEZIERS para el acceso al derecho, al juez y a los modos amigables de resolución de los conflictos. El objetivo primero es permitir al los más pobres de acceder a sus derechos. Editamos guias sobre este tema y ya hemos dado 20.000 a la población.
La mediación penal esta realizada por mediación en la ciudad. Se hace mediante equipos de co-mediadores. Tienen menos de 150 casos resueltos por año. La mediación tiene una función pacificadora simbólica a diferencia de la justicia clásica donde se presentan actos de separación o de justicia civil, donde el Juez dice quién tiene razón y quién no. Así, se pasa de un método autoritario a una justicia relacional que, busca conciliar y reconciliar a los ciudadanos. El mediador es un intermediario necesario para resolver los casos que corresponden a la ciudad. Es un profesional de la escucha. Los fiscales que utilizan la mediación tienen que saber que lo que se va decir no podrá ser utilizado contra las personas. El mediador tiene que dar sus conclusiones al fiscal y firmar.
El Lugar de Encuentro de Béziers es un ejemplo de pacificación en casos de violencia familiar interesante. El Lugar de Encuentro es un servicio gratuito, un lugar neutro de acogida donde toda persona titular de derecho de visita, puede venir a ejercerlo en función de la decisión del juez. Es decir, que el padre custodio, en el cual es fijado el domicilio del niño, lleva y vuelve a recoger al niño al final del derecho de visita con el objeto de que el padre visitante venga ya sea a ver al niño en dicho lugar, ya sea que lo busque y lo vuelva a traer a dicho sitio. ¿Qué se constata a nivel del Lugar de Encuentro? En principio, que los conflictos, que hasta entonces se desarrollaban en la Comisaría, son menos numerosos, y son las fuerzas de la policía los que nos lo dicen, por tanto menos procedimiento penal para la no-representación del niño o el incumplimiento de la pensión alimenticia. A continuación, el Lugar de Encuentro es cada vez más solicitado más allá (notablemente por la Ayuda Social a la Infancia, para todo lo que es el dominio de la prevención en Francia) para funcionar sin la intervención del juez con el acuerdo de los padres. Y aquí, creo que se ha ganado, a partir del momento en que otras instituciones que no habían creado estos servicios, se dan cuenta de la utilidad, y se sirven de ellos más allá de lo judicial, se vuelve entonces sobre el conflicto, que se va a positivar, y no sobre el litigio y lo judicial quedando en su lugar lo que es no ser el motor de la acción social sino intervenir al margen, sobre lo simbólico y lo conflictivo grave.
Según la secretaria del punto encuentro de Béziers, unos 40% de las mujeres que utilizan el lugar han sido víctimas de violencias y no desean ver al padre que viene a buscar al hijo.
Estamos reflexionando para ver como utilizar las informaciones que tenemos en las comisarias. Por ejemplo en Montpellier 30 a 50% de denuncias. Las comisarias de Montpellier son problemas de familia. Cuando la justicia civil (familia-menores) no puede tratar de manera correcta los problemas vemos aparecer a mas problemas penales.
Una cosa es segura, el aumento de la sensibilidad de la opinión publica, la jurisdicción de la violencia (aquí si que se tiene que meter el juez) y la existencia de casas para las mujeres víctimas y los niños están contribuyendo en bajar el nivel de tolerancia de esta forma de violencia e implica que la manera de intervenir de las instituciones cambie.
Lo importante es que el espíritu de la mediación gane las instituciones y los ciudadanos para civilizar el núcleo familiar.
El conciliador de justicia es una persona física que posee de una experiencia de al menos tres años en materia jurídica y cuyas actividades pasadas lo califican particularmente para ejercer dicha función. El conciliador es designado por el primer presidente de la Corte de Apelación después de avisar al fiscal general sobre proposición del juez de instancia.
En Beziers tenemos 15 personas que trabajan con nosotros para encontrar soluciones a los pequeños problemas de todo los días y que necesitan la intervención de una tercera parte. Os he traído documentación sobre el tema…
Los conflictos entre las generaciones están sobresaliendo en Francia con los ancianos y sus hijos. Sin entrar en detalle sobre el tema que empezamos a trabajar vemos en justicia, los jueces de tutela y los jueces de familia, tres tipos de problemas aparecer en nuestros tribunales. El primero es la incapacitación de mas de 500 000 personas que se encuentran tuteladas con una mayoría de ancianos con en bastantes casos problemas de violencia. El secundo son las aciones en pagamento de pensión alimentaria para los ancianos contra los hijos y el tercero son las acciones de los ancianos para ver a los hijos de sus hijos. Si como lo dice José MARTI “la mejor medicina es la que previene y no la que cura”.
Estamos viendo surgir estos fenómenos y probando habilitar las técnicas de mediación en estos casos con éxito en muchas situaciones.
El ejemplo del juez de menores francés me parece interesante para ver lo que podría ocurrir en los próximos años. En un principio, teníamos voluntarios que intervenían en el ámbito judicial junto a los jueces de menores, en favor de los niños en peligro, o delincuentes. En segundo lugar tenemos todo un movimiento de profesionalización junto al juez. Y en tercer lugar, hemos tenido un movimiento de desjudicialización, con todo lo que se ha constituido desde el nivel del trabajo social y de todo el movimiento de prevención. Quizás para los ancianos tengamos este mismo movimiento.
Una reflexión sobre la armonización de todas las experiencias que se están haciendo con la ley sobre “el acceso al derecho y a la resolución alternativa de los conflictos” que ha sido adoptado el 18 de diciembre 1998. El C.D.A.D. (Consejo Departamental de Acceso al Derecho) debería como vocación coordinar las experiencias de resolución alternativa de conflictos.
¿Hace falta resolver el conflicto de manera democrática, por alguien que va a entendernos, y alguien que tiene la necesidad de ser entendido, ¿hasta dónde llegar sin entrar en terapia?. El mediador tiene que tratar el conflicto que le piden las partes de tratar. La mediación permite que el ámbito jurídico y las ciencias sociales se encuentren de otra manera que la puramente técnica. A menudo la demanda de la gente es una demanda polimorfa, raramente construida, expresando algún tipo de apelación desesperada a las instituciones. Salir de las prácticas individualizadas y encontrar la menos mala de las soluciones.
Podemos pensar que la crisis social que conocemos debida a la crisis de los lugares tradicionales de regulación de los conflictos va a ver surgir nuevas soluciones como la mediación (Y Morhain, sous la direction, Médiation et lien social, Paris, hommes et perspectives, 1998, 198 p) y la justicia de proximidad que podrán poner nuestra sociedad bajo protección de las aventuras totalitarias. Pero eso es otra historia.
