{"id":9223,"date":"2018-08-15T00:00:00","date_gmt":"2018-08-14T22:00:00","guid":{"rendered":"http:\/\/eduso.net\/res\/articulo\/estado-de-la-cuestion-sobre-los-derechos-de-los-menas-en-espana-entre-la-proteccion-y-el-abandono\/"},"modified":"2021-03-09T19:19:12","modified_gmt":"2021-03-09T18:19:12","slug":"estado-de-la-cuestion-sobre-los-derechos-de-los-menas-en-espana-entre-la-proteccion-y-el-abandono","status":"publish","type":"articulo","link":"https:\/\/eduso.net\/res\/revista\/27\/el-tema\/estado-de-la-cuestion-sobre-los-derechos-de-los-menas-en-espana-entre-la-proteccion-y-el-abandono","title":{"rendered":"Estado de la cuesti\u00f3n sobre los derechos de los MENAS en Espa\u00f1a: entre la protecci\u00f3n y el abandono"},"content":{"rendered":"

Introducci\u00f3n<\/strong><\/h2>\n

La migraci\u00f3n, entendida como el hecho de desplazarse por todo el mundo en b\u00fasqueda de mejores emplazamientos y mejores entornos para el desarrollo de la vida, ha sido una constante en el devenir de la historia; y adem\u00e1s un derecho reconocido desde el siglo XIX por organismos internacionales, como facultad de la persona como ser racional y libre, y as\u00ed aparece consagrado en la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en la Carta Social Europea de 1965 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos de 1966.<\/p>\n

Espa\u00f1a se ha convertido para millares de personas en las tres \u00faltimas d\u00e9cadas en el \u201csue\u00f1o europeo\u201d, sue\u00f1o que se ha visto truncado en muchos casos por el mar.<\/p>\n

Seg\u00fan datos facilitados por el Ministerio del Interior, el 14% de las personas migrantes son menores de edad, en muchos de ellos f\u00e1cilmente verificable esta minor\u00eda \u2013ya que son beb\u00e9s o ni\u00f1os menores de 10-12 a\u00f1os\u2013; sin embargo, un grupo elevado de estos menores de edad se encuentran entre los 15-18 a\u00f1os, una franja de edad en la que es m\u00e1s dif\u00edcil de determinar, pero, no obstante, menores.<\/p>\n

La situaci\u00f3n creada con estos movimientos migratorios ha puesto de manifiesto las carencias, insuficiencias y lagunas del sistema de protecci\u00f3n de menores, debido sobre todo a la existencia de grupos de migrantes que se encuentran en esa \u201cfrontera\u201d de edad donde resulta, como hemos comentado, dif\u00edcil de determinar si son menores o adultos.<\/p>\n

En 2010 public\u00e1bamos en la Revista CADUP del Centro Asociado de la UNED de Tortosa un art\u00edculo sobre los menores inmigrantes; en el mismo hac\u00edamos referencia a la circunstancia del aumento del n\u00famero de migrantes menores, del cambio en la sociedad que estos estaban provocando, y la criminalizaci\u00f3n que se estaba trasmitiendo de estos casos. Conclu\u00edamos este art\u00edculo con una afirmaci\u00f3n que al igual que la \u201cdelincuencia juvenil era el resultado de la degradaci\u00f3n que ha sufrido la educaci\u00f3n\u2026 la delincuencia en los menores inmigrantes es consecuencia del fracaso en las pol\u00edticas de integraci\u00f3n<\/em>\u201d (Pel\u00e1ez, 2010: 23).<\/p>\n

Este art\u00edculo pretende ser, nuevamente, una llamada de atenci\u00f3n sobre una actuaci\u00f3n realizada con los menores extranjeros no acompa\u00f1ados \u2013MENAS[1]<\/sup><\/sup><\/a>\u2013, como es la determinaci\u00f3n de la edad; y un replanteamiento sobre si esta se realiza siguiendo criterios de idoneidad, necesidad, as\u00ed como \u00a0cumpliendo \u00a0los requisitos legales exigidos \u2013como es el consentimiento informado\u2013 y garantizando los derechos fundamentales. A pesar que es una discusi\u00f3n que se viene manteniendo desde hace tiempo consideramos oportuno hablar \u201cnuevamente\u201d de ello debido a la trascendencia que tiene en el momento actual, y para ampliar m\u00e1s sobre ello puede verse la bibliograf\u00eda recogida al t\u00e9rmino de este texto. Cabe destacar en un primer momento eran unas actuaciones llevadas a cabo para la determinaci\u00f3n de la edad de menores que no portaban documentaci\u00f3n y sobre los que se dudaba esta, sin embargo, en la actualidad les son practicadas a ni\u00f1os-j\u00f3venes que, disponiendo de sus respectivas credenciales, c\u00e9dulas o pasaportes correspondientes en sus respectivos pa\u00edses, se duda de su validez, no en estos casos por sospechar de la manipulaci\u00f3n que haya podido hacer el joven, sino porque las instituciones del Estado de origen no ofrecen garant\u00edas; con lo cual, es el ni\u00f1o-joven el que vuelve a sufrir las irregularidades del sistema.<\/p>\n

Por otra parte, es importante dilucidar si el tipo de pruebas[2]<\/sup><\/sup><\/a> que se vienen realizando pueden considerarse v\u00e1lidas, una vez que no existen criterios uniformes en cuanto a considerarlas como tales; por ejemplo, en un informe de Human Rights Watch <\/em>con la opini\u00f3n del Royal College of Pediatrics<\/em> brit\u00e1nico se se\u00f1alaba que estas pruebas no eran apropiadas para la determinaci\u00f3n de la edad, sobre todo a efectos migratorios, por el margen de error que tiene y lo que una decisi\u00f3n u otra conlleva (Defensor\u00eda del Pueblo, 2011b: 64; S\u00edndic de Greuges, 2011a: 1).<\/p>\n

\"\"<\/p>\n

Otra necesidad, a la hora de garantizar la protecci\u00f3n de estos menores, es el trabajo que equipos multidisciplinares deben realizar. La integraci\u00f3n de estos j\u00f3venes que se encuentran bajo la tutela de las diferentes Comunidades Aut\u00f3nomas (en adelante CCAA) deber\u00eda realizarse de manera individualizada, teniendo en cuenta las expectativas de trabajo con que llegan y en cualquier caso la edad, sobre todo los que est\u00e1n entre los 16-17 a\u00f1os.<\/p>\n

Estos equipos deben estar formados por expertos en intervenci\u00f3n socioeducativa e interculturalidad, en diagn\u00f3stico y orientaci\u00f3n, en psicolog\u00eda infantil, en derechos de los menores, pr\u00e1ctica forense, entre otras especialidades.<\/p>\n

Los educadores deben ofrecer la integraci\u00f3n de estos menores en el \u00e1mbito de la educaci\u00f3n, como formaci\u00f3n, de la que muchos de ellos o no la han tenido nunca o hace mucho que la abandonaron; deben tener presente los problemas con la lengua y han de ser conscientes que la formaci\u00f3n que la mayor\u00eda de estos menores reclaman ha de estar orientada a la consecuci\u00f3n de un trabajo. Pero tambi\u00e9n educaci\u00f3n como acompa\u00f1amiento y, en este aspecto, es de se\u00f1alar la labor que tienen los educadores sociales que, por otro lado, es este uno de los compromisos que se les se\u00f1ala en su C\u00f3digo Deontol\u00f3gico,[3]<\/sup><\/sup><\/a> con diferentes actuaciones como orientar sobre pol\u00edticas sociales, acciones mediadoras con las diferentes instituciones, llevar a cabo proyectos educativos individualizados, entre otros.<\/p>\n

Tambi\u00e9n es cuesti\u00f3n importante, y apenas es tratada, la confesi\u00f3n o la pr\u00e1ctica religiosa de estos menores. Muchos de ellos proceden de zonas donde se profesan religiones diferentes y que, si la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola (en adelante CE) reconoce la libertad de ideolog\u00eda y por ende de religi\u00f3n, esta libertad lo es para todos, sin discriminaci\u00f3n de los MENAS.<\/p>\n

Son menores, ni\u00f1os y ni\u00f1as, que han sufrido da\u00f1os f\u00edsicos, psicol\u00f3gicos, explotaci\u00f3n sexual en muchos casos, y que han sido sometidos a muchas vejaciones por lo que las terapias con profesionales de la Psicolog\u00eda ser\u00e1n imprescindibles para superar todos estos traumas.<\/p>\n

Por \u00faltimo, estos menores son doblemente vulnerables, las mismas instituciones que les deben garantizar la protecci\u00f3n, ponen en duda esa minor\u00eda de edad para eludir ese amparo, y se les responde con exclusi\u00f3n e invisibilidad; por tanto, tambi\u00e9n para garantizar estos derechos o ayudar a reclamarlos cuando sea imperativo, es necesario la figura de un defensor judicial o un letrado que les asesore en los procedimientos judiciales que pudieran producirse.<\/p>\n

Con respecto a la metodolog\u00eda utilizada para la realizaci\u00f3n de esta contribuci\u00f3n se ha centrado, fundamentalmente, en el an\u00e1lisis de la literatura existente en estos momentos. Dichos textos proceden de reconocidos investigadores en el \u00e1mbito de los MENAS. Al mismo tiempo, se ha incidido en Informes procedentes tanto de la Fiscal\u00eda General del Estado, desde sus Unidades de Menores y Extranjer\u00eda; de la Defensor\u00eda del Pueblo<\/em>, especialmente, la Defensor\u00eda del Menor <\/em>de Andaluc\u00eda y del S\u00edndic de Greuges <\/em>de Catalu\u00f1a; as\u00ed como de trabajos procedentes de organismos como Save the Children, UNICEF, ACNUR y Amnist\u00eda Internacional. Para terminar, es necesario aludir a la aportaci\u00f3n de la Fundaci\u00f3n RAICES, vinculada al Consejo General de la Abogac\u00eda, tanto por las monograf\u00edas con que cuenta, como los documentos y notas informativas accesibles en la web.[4]<\/sup><\/sup><\/a><\/p>\n

En cuanto a la obtenci\u00f3n de los datos y cifras aportados, en unos supuestos se han conseguido de los Informes de las instituciones ya indicadas y en otros de la web oficial[5]<\/sup><\/sup><\/a> del Instituto Nacional de Estad\u00edstica \u2013INE\u2013.<\/p>\n

Para ilustrar este documento se incluyen algunas experiencias extra\u00eddas de los textos y trabajos que han servido de base para la elaboraci\u00f3n de este, y que oportunamente son citados en el mismo.<\/p>\n

1. Menores extranjeros no acompa\u00f1ados. MENAS<\/strong><\/h2>\n

En 1997 el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) da una definici\u00f3n para ellos \u201cLos ni\u00f1os y adolescentes menores de 18 a\u00f1os que se encuentran fuera del pa\u00eds de origen y est\u00e1n separados de ambos padres o de la persona que por ley o por costumbre les tuviera a su cargo<\/em>\u201d. Por su parte, el Derecho espa\u00f1ol tambi\u00e9n delimita qui\u00e9n es menor extranjero no acompa\u00f1ado, se\u00f1alando que se trata de la persona extranjera, menor de 18 a\u00f1os, sin venir acompa\u00f1ado y en riesgo de desprotecci\u00f3n.[6]<\/sup><\/sup><\/a> Por lo tanto, es preciso se\u00f1alar que estos menores est\u00e1n necesitados de una doble protecci\u00f3n: en primer lugar, por su minor\u00eda de edad; y en segundo, porque inician el proceso migratorio solos y sin la compa\u00f1\u00eda de un adulto que deber\u00eda tenerlos a su cargo.<\/p>\n

La migraci\u00f3n de estos menores debe interpretarse desde una perspectiva global, la situaci\u00f3n de m\u00e1xima pobreza en la que viven en algunos pa\u00edses; a lo que se a\u00f1aden los que est\u00e1n en guerra y con ella los ni\u00f1os soldados; y el conocimiento que, a trav\u00e9s de los medios de comunicaci\u00f3n, se tiene de que otra forma de vida es posible,<\/p>\n

\u201cOmar Sylla tiene 29 a\u00f1os, pero lleg\u00f3 a Espa\u00f1a cuando ten\u00eda 17. Arrib\u00f3 a las costas de Tenerife en 2006, procedente de Senegal. `Solo buscaba una vida mejor. En Senegal ve\u00edamos por televisi\u00f3n c\u00f3mo era vivir en Europa y te planteas salir del pa\u00eds y abandonar a tu familia\u00b4, relata el joven\u201d (Vargas, 2018).<\/p><\/blockquote>\n

Pero a la vez, como medida contra esto, las pol\u00edticas migratorias est\u00e1n cada vez m\u00e1s dirigidas a fomentar el control de los flujos humanos; sin embargo, como se\u00f1ala Dur\u00e1n Ruiz (2011b: 64) los controles, lejos de disminuir el flujo de llegadas, aumenta el riesgo al cruzar la frontera, sobre todo los m\u00e1s vulnerables, a la vez que favorece las mafias que se dedican al tr\u00e1fico de personas. Adem\u00e1s de este conjunto de circunstancias, resulta palpable que el perfil de la inmigraci\u00f3n est\u00e1 cambiando, pero tambi\u00e9n es evidente que los procedimientos a seguir con ellos deben ser distintos que con los adultos.<\/p>\n

La situaci\u00f3n actual de estos menores inmigrantes se convierte, cada vez m\u00e1s, en un problema para las instituciones que no han sabido hacerle frente, por lo que solo puede hablarse de una invisibilidad de estos menores, denunciada en diversas ocasiones (Pel\u00e1ez, 2011), con una inexistencia de datos oficiales sobre ellos, que cuando los ofrecen son utilizados por los medios de comunicaci\u00f3n[7]<\/sup><\/sup><\/a> como noticia de impacto ante la audiencia.<\/p>\n

\"\"<\/p>\n

Imagen de Alejandro Meneses en Flickr<\/a><\/small><\/h6>\n

En un informe del Observatorio de la Infancia en 2010 (Gait\u00e1n, 2010), se hablaba de unos 5.125 MENAS acogidos en Espa\u00f1a en 2009, Save the Children (Perazzo y Zuppiroli, 2018: 20), citando como fuente los datos ofrecidos por el Gobierno ante el Parlamento, se\u00f1ala a 31 de diciembre de 2017, la cifra de 6.414 ni\u00f1os y ni\u00f1as tutelados por los servicios de protecci\u00f3n de menores de las diferentes CCAA. En cualquier caso, son cantidades estimativas y referidas tan solo a los acogidos en el sistema de protecci\u00f3n, con lo cual, de estos informes se deduce que quedan fuera un gran n\u00famero de ni\u00f1os que est\u00e1n en la calle. De hecho, no existen ni cifras oficiales de esta poblaci\u00f3n. De las escasas cantidades facilitadas la mayor\u00eda son chicos, siendo relevante que exista mucha menos informaci\u00f3n con respecto al sexo femenino, en parte por la mayor precariedad de la situaci\u00f3n en que se encuentran \u2013entre ellos la prostituci\u00f3n, \u00e1mbito de una mayor exclusi\u00f3n social\u2013, donde no llegan los sistemas de protecci\u00f3n y existe una invisibilidad total (Escorial; Marcos y Perazzo, 2016: 33; UNICEF, 2009: 43).<\/p>\n

A todo lo anterior, hay que a\u00f1adir los grupos de menores que est\u00e1n controlados por las mafias; como indic\u00e1bamos a esta situaci\u00f3n se encuentran mucho m\u00e1s expuestas las ni\u00f1as, atrapadas por redes criminales que las mantienen en condiciones de clandestinidad (Perazzo y Zuppiroli, 2018: 23), ya que se dedican en la mayor\u00eda de los casos a la prostituci\u00f3n y viven en la marginalidad. Ahora bien, a estos interesa ser considerados como mayores de edad \u2013sin poder igualmente demostrar la misma\u2013 (Defensor del Pueblo, 2010: 268).[8]<\/sup><\/sup><\/a> Estos menores que, considerados mayores por su aparente madurez y ante la ausencia de una documentaci\u00f3n, o el descr\u00e9dito de una que acredite la edad, ofrece a los funcionarios la oportunidad de excluirlos de los programas de atenci\u00f3n a menores. Se ha observado tambi\u00e9n, como una opci\u00f3n adoptada voluntariamente por ellos, la estrategia de entrar en instituciones de protecci\u00f3n mediante la comisi\u00f3n de alguna falta o delito ya que tras la detenci\u00f3n se entrar\u00eda en la acogida institucional (Gimeno, 2012).<\/p>\n

La realidad que viven estos menores los lleva a iniciar los procesos migratorios solos. No puede hablarse de un grupo homog\u00e9neo, sino que cada menor tiene unas circunstancias distintas, unas expectativas, unas ambiciones, un imaginario id\u00edlico que les hace embarcarse en esta aventura (Perazzo y Zuppiroli, 2018: 21; Gimeno, 2013).<\/p>\n

La mayor\u00eda inicia su proyecto con el fin de insertarse en el mercado de trabajo, para establecerse de manera indefinida en nuestro pa\u00eds y desde aqu\u00ed colaborar con la precaria situaci\u00f3n de su familia en sus pa\u00edses de origen; por tanto, la aventura migratoria que estos j\u00f3venes inician, y en la que cuentan con el apoyo de la familia, tiene como fin \u00faltimo conseguir un trabajo, pero la idealizaci\u00f3n que tienen de Espa\u00f1a termina en sue\u00f1os rotos (Garc\u00eda, 2016). Cuando llegan, sufren una ruptura entre las expectativas que tra\u00edan y la realidad que encuentran, una serie de procedimientos administrativos interminables, unos sistemas de protecci\u00f3n a los que no est\u00e1n acostumbrados y la percepci\u00f3n de un rechazo por parte de la sociedad receptora (Delle y Galarraga, 2018).[9]<\/sup><\/sup><\/a><\/p>\n

Los Centros de protecci\u00f3n no son la respuesta a sus prop\u00f3sitos, con lo que el ingreso en estos Centros lo ven como una reclusi\u00f3n y una p\u00e9rdida de tiempo. Cabr\u00eda plantearse desde las instituciones si la soluci\u00f3n a estos \u201cproblemas\u201d no pasar\u00eda por un replanteamiento de la legislaci\u00f3n y la adopci\u00f3n de medidas seg\u00fan la casu\u00edstica. Consecuencia de esto, muchos de estos MENAS abandonan los centros, algunos porque ingresar en el sistema no formaba parte de las expectativas con las que hab\u00edan llegado, pero tambi\u00e9n porque han quedado al margen de las estad\u00edsticas al ser calificados de adultos por decreto de la Fiscal\u00eda y con ello se convierten en ni\u00f1os de la calle. La propuesta que hace Save the Children (Perazzo y Zuppiroli, 2018: 97) tiene como objeto reducir este nuevo drama, y para ello dise\u00f1ar programas individualizados que tengan en cuenta las ambiciones y expectativas de estos menores.<\/p>\n

Al baile de cifras que se da de MENAS en Espa\u00f1a, en funci\u00f3n el organismo que las aporte, hay que a\u00f1adir los que se encuentran fuera del sistema. Acogidos a la protecci\u00f3n de organismos, en 2017 y seg\u00fan el Gobierno, hab\u00eda 6.414 menores tutelados por instituciones de las diferentes CCAA, seg\u00fan la Fiscal\u00eda 5.380. De estos, las CCAA con m\u00e1s tutelados eran Andaluc\u00eda con 2.209 y Catalu\u00f1a con 805 (Perazzo y Zuppiroli, 2018: 25-31). Pero decimos, tutelados, porque al margen de todos estos, est\u00e1n los menores que han preferido eludir el sistema de protecci\u00f3n.<\/p>\n

Estos menores son invisibles para las estad\u00edsticas, pero tambi\u00e9n lo son para los servicios de protecci\u00f3n; en 2016 fueron 825 los menores que abandonaron dichos servicios y quedaron sin estar bajo la tutela de instituciones (Vargas, 2018), y lo que es m\u00e1s preocupante, no existen para la sociedad, como ya se ha se\u00f1alado. A esta condici\u00f3n llegan en muchos casos por decisi\u00f3n propia; prefieren no darse a conocer para as\u00ed poder tener una mayor movilidad, y no encontrarse sujetos a una determinada Entidad.<\/p>\n

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a. Textos legales aplicables a los MENAS<\/em><\/strong><\/h3>\n

Se\u00f1alar en primer lugar el art. 39.4 de la CE que indica \u201cLos ni\u00f1os gozar\u00e1n de la protecci\u00f3n prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos<\/em>\u201d.<\/p>\n

As\u00ed, la Convenci\u00f3n de Derechos del Ni\u00f1o[10]<\/sup><\/sup><\/a> que recoge los principios reconocidos a todos los ni\u00f1os, en su art. 2 consagra el principio de no discriminaci\u00f3n. Una interpretaci\u00f3n coherente de esta con el art. 96 de la CE, que establece que los Tratados Internacionales v\u00e1lidamente firmados por Espa\u00f1a[11]<\/sup><\/sup><\/a> forman parte del ordenamiento interno, nos llevar\u00eda a la conclusi\u00f3n evidente de que la no aplicaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola de menores, prevaleciendo sobre ella la de extranjer\u00eda, supondr\u00eda para los MENAS un agravio comparativo y una discriminaci\u00f3n de estos menores. Por tanto, cuando se habla de menores no puede distinguirse entre nacionales o no nacionales, ya que los derechos reconocidos lo son para todos los menores.<\/p>\n

La Ley de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Menor[12]<\/sup><\/sup><\/a> se\u00f1ala en el art. 1 que se aplicar\u00e1 a \u201c\u2026<\/em> los menores de 18 a\u00f1os que se encuentren en territorio espa\u00f1ol\u2026<\/em>\u201d, en el art. 2.1 \u201c\u2026primar\u00e1 el inter\u00e9s superior de los menores sobre cualquier otro inter\u00e9s leg\u00edtimo que pudiera concurrir\u2026<\/em>\u201d; y en el art. 12.4 dispone que \u201ccuando no pueda ser establecida la mayor\u00eda de edad de una persona, ser\u00e1 considerada menor a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determine su edad<\/em>\u201d.<\/p>\n

Por otra parte, la Ley de Responsabilidad Penal del Menor[13]<\/sup><\/sup><\/a> indica que esta se \u201caplicar\u00e1 para exigir la responsabilidad de las personas mayores de 14 a\u00f1os y menores de 18 por la comisi\u00f3n de hechos\u2026<\/em>\u201d se\u00f1alando en el apartado 2 del mismo art\u00edculo que estas personas<\/p>\n

\u201c\u2026gozar\u00e1n de todos los derechos reconocidos en la Constituci\u00f3n y el ordenamiento jur\u00eddico, particularmente en la LPJM, as\u00ed como en la Convenci\u00f3n sobre Derechos del Ni\u00f1o\u2026 y en todas aquellas normas sobre protecci\u00f3n de menores contenidas en los Tratados v\u00e1lidamente celebrados\u2026\u201d.<\/p><\/blockquote>\n

Debemos hacer menci\u00f3n a la existencia de textos legales[14]<\/sup><\/sup><\/a> que, circunscritos al \u00e1mbito territorial de su CCAA, regulan tambi\u00e9n los derechos de los menores.<\/p>\n

Por \u00faltimo, se\u00f1alar que el art. 189 del Reglamento de la Ley de Extranjer\u00eda[15]<\/sup><\/sup><\/a> da como definici\u00f3n de MENA<\/p>\n

\u201c\u2026al extranjero menor de dieciocho a\u00f1os que llegue a territorio espa\u00f1ol sin venir acompa\u00f1ado de un adulto responsable de \u00e9l, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreci\u00e1ndose riesgo de desprotecci\u00f3n del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, as\u00ed como a cualquier menor extranjero que una vez en Espa\u00f1a se encuentre en aquella situaci\u00f3n\u201d.<\/p><\/blockquote>\n

Nos encontramos ante unos textos legales que regulan la minor\u00eda de edad y la extranjer\u00eda, dos factores que determinan los derechos de que son titulares estas personas, pero que provoca situaciones de conflicto en las que, o bien debe darse preferencia a una sobre otra, o compatibilizarse ambas.<\/p>\n

Trazada, por tanto, la definici\u00f3n que los textos legales dan para el Menor no Acompa\u00f1ado, cabe analizar si desde las Instituciones se llega al cumplimiento de estas leyes, o por el contrario se utiliza la v\u00eda m\u00e1s r\u00e1pida, como es la presunci\u00f3n de mayor\u00eda de edad.[16]<\/sup><\/sup><\/a><\/p>\n

\"\"<\/p>\n

Imagen de Flickr<\/a><\/small><\/h6>\n

b. \u00bfCu\u00e1ndo se aplica la legislaci\u00f3n de menores?<\/em><\/strong><\/h3>\n

Para el reconocimiento de estos derechos no es suficiente con su observaci\u00f3n, sino que es preciso articular mecanismos que garanticen su efectividad, a trav\u00e9s, si fuera necesario, del an\u00e1lisis de las circunstancias concretas de vida del menor.<\/p>\n

La edad es el criterio que determina la legislaci\u00f3n a aplicar. En los procedimientos de car\u00e1cter penal, la edad resulta importante y decisiva ya que la comisi\u00f3n de un delito por un menor o un mayor condicionar\u00e1 la aplicaci\u00f3n de un r\u00e9gimen jur\u00eddico u otro. En el \u00e1mbito de la administraci\u00f3n y respecto a resoluciones de expulsi\u00f3n y repatriaci\u00f3n, la edad legitimar\u00e1 una actuaci\u00f3n u otra. La identificaci\u00f3n de los menores no solo es necesaria para que pueda intentarse su repatriaci\u00f3n o expulsi\u00f3n, sino que tambi\u00e9n es imprescindible para que se le preste una atenci\u00f3n adecuada.<\/p>\n

La norma generalizada es que los MENAS entren en nuestro pa\u00eds sin documentaci\u00f3n, por ello es frecuente \u2013muy habitual\u2013 que no se conozca la edad exacta de los menores. En unos casos, por la ocultaci\u00f3n de la documentaci\u00f3n para dificultar tanto la determinaci\u00f3n de la edad como la procedencia y su posible repatriaci\u00f3n; los casos, sobre todo referidos a chicas, que son objeto de trata, ya que estas bien presentan una documentaci\u00f3n falsa en la que se se\u00f1ala una edad superior a la que en realidad tienen y ello para no pasar a los programas de protecci\u00f3n de menores (Perazzo y Zuppiroli, 2018: 54). Pero en otros casos, porque en sus pa\u00edses de origen no existen registros con la edad. Ello provoca problemas de determinaci\u00f3n exacta de la edad del menor inmigrante, y se traduce en una privaci\u00f3n de derechos reconocidos a estos. Y esta, la determinaci\u00f3n de la edad, depende directamente de la inscripci\u00f3n de los menores en un registro oficial.[17]<\/sup><\/sup><\/a><\/p>\n

Sin embargo, en el caso de menores que proceden de algunos pa\u00edses,[18]<\/sup><\/sup><\/a> el mayor problema se plantea por el bajo nivel de inscripciones de nacimiento que existe, y con ello la inexistencia de documentos oficiales sobre la edad en sus pa\u00edses de origen; no solo porque no est\u00e9n inscritos en los Registros, sino porque esta inscripci\u00f3n la realizan en algunos casos a los tres o cuatro a\u00f1os de vida (Fiscal\u00eda General del Estado, n.d.; Smith y Brownlees, 2011: 4; Defensor\u00eda del Pueblo, 2011b: 64).<\/p>\n

Son muchos los textos internacionales que instan a los Estados \u201c\u2026a desarrollar y emprender cualesquiera acciones y pol\u00edticas a la luz del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o<\/em>\u201d y mayor protecci\u00f3n a la vez que establecer una edad m\u00ednima \u201c\u2026por debajo de la cual se tiene que presumir que los ni\u00f1os no tienen la capacidad de infringir la ley penal<\/em>\u201d.[19]<\/sup><\/sup><\/a> Para ello la determinaci\u00f3n de la edad deber\u00eda ser segura, respetuosa con el ni\u00f1o, y se deber\u00eda conceder el beneficio de la duda a las personas.[20]<\/sup><\/sup><\/a><\/p>\n

\u201cVahid (Madrid): \u201cHab\u00eda un chico de 19 pero la m\u00e1quina le da 16 a\u00f1os. La m\u00e1quina no est\u00e1 bien. Lo que yo le dir\u00eda al Presidente es que tienen que proteger a los chicos menores, para ayudar con los papeles, el trabajo… Cuando venimos aqu\u00ed, estamos aqu\u00ed para ganarnos la vida. En el centro, los educadores no se portan bien.\u201d (Perazzo y Zuppiroli, 2018: 9).<\/p><\/blockquote>\n

Surgido el conflicto del ni\u00f1o con la ley y cuando se prev\u00e9 la privaci\u00f3n de libertad como \u00faltimo recurso se establece que \u201c\u2026si no existe prueba alguna de la edad y no se puede determinar que un ni\u00f1o se encuentra al nivel o por debajo de la edad m\u00ednima de responsabilidad penal, no se deber\u00e1 considerar al ni\u00f1o como penalmente responsable<\/em>\u201d.[21]<\/sup><\/sup><\/a><\/p>\n

En cuanto a la legislaci\u00f3n penal de menores, seg\u00fan la LRPM, esta se aplicar\u00e1 a los mayores de 14 a\u00f1os y menores de 18 por la comisi\u00f3n de hechos tipificados como delitos o faltas en el C\u00f3digo Penal o en leyes penales especiales. Reconoce que a los menores de 14 a\u00f1os en cuanto que no se les exigir\u00e1 responsabilidad penal, pero s\u00ed se les aplicar\u00e1 las normas de protecci\u00f3n de menores previstas en la legislaci\u00f3n civil. Y por \u00faltimo se\u00f1alar que, con arreglo al art. 69[22]<\/sup><\/sup><\/a> del C\u00f3digo Penal, se establece un r\u00e9gimen especial para los mayores de 18 y menores de 21 imputados en la comisi\u00f3n de un delito, cuando se den unas condiciones necesarias[23]<\/sup><\/sup><\/a> y el Juez de Instrucci\u00f3n, el Ministerio Fiscal, el abogado del imputado y el equipo t\u00e9cnico as\u00ed lo declaren.<\/p>\n

Es preciso referir un texto legal que, sin ser espec\u00edfico en la legislaci\u00f3n de menores, se ha de mencionar. Nos referimos a la conocida como Ley de Derechos del Paciente.[24]<\/sup><\/sup><\/a> Esta Ley reconoce como principio b\u00e1sico la dignidad de la persona humana \u2013sin distinguir en ning\u00fan momento sobre edad, nacionalidad\u2026\u2013 y reconoce una serie de derechos fundamentales \u2013autonom\u00eda, informaci\u00f3n, intimidad\u2026\u2013 que han de garantizarse en el \u00e1mbito de la sanidad. A pesar de lo garantista de la legislaci\u00f3n, no se respeta este derecho a los MENAS, y as\u00ed ha sido denunciado desde diferentes instituciones (Fundaci\u00f3n RAICES, 2018: 43).<\/p>\n

Como medio para respetar la autonom\u00eda del paciente, se\u00f1ala el consentimiento libre y voluntario del afectado,[25]<\/sup><\/sup><\/a> y traemos a colaci\u00f3n esta Ley en un trabajo de menores extranjeros porque se reconoce el derecho a los menores a prestar consentimiento informado. Por tanto, a la hora de practicar las pruebas m\u00e9dicas que han de determinar la edad, estos menores deben prestar su consentimiento en virtud del art. 9.3.b)<\/p>\n

\u201c\u2026el consentimiento lo dar\u00e1 el representante legal del menor despu\u00e9s de haber escuchado su opini\u00f3n si tiene 12 a\u00f1os cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con diecis\u00e9is a\u00f1os cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representaci\u00f3n\u2026\u201d.<\/p><\/blockquote>\n

De igual manera lo requiere el art. 12.4 de la LPJM modificada tras una Sentencia del Tribunal Supremo[26]<\/sup><\/sup><\/a> Es preceptivo que para las pruebas que hayan de realizarse al menor se exigiera previamente su consentimiento informado, afirmando el respeto a su dignidad y sin que suponga en ning\u00fan momento un riesgo para su salud.<\/p>\n

\"\"<\/p>\n

2. \u00bfQu\u00e9 relevancia tiene la determinaci\u00f3n de la edad para los menas?<\/strong><\/h2>\n

La determinaci\u00f3n de la edad para los MENAS es el factor del que va a depender la situaci\u00f3n jur\u00eddica del migrante. As\u00ed, si se comprueba que es mayor de edad se convertir\u00e1 en un extranjero indocumentado y se proceder\u00e1 a su expulsi\u00f3n; por el contrario, si se determina su minor\u00eda de edad pasar\u00e1 a disposici\u00f3n de los servicios de Protecci\u00f3n de Menores de la Comunidad Aut\u00f3noma en que se encuentre.<\/p>\n

As\u00ed pues, la determinaci\u00f3n de la edad y de su calificaci\u00f3n o no de minor\u00eda va a depender el futuro tratamiento jur\u00eddico de estos menores (Perazzo y Zuppiroli, 2018: 17).<\/p>\n

Tanto en el art. 35 de la LOEX como en el Reglamento de aplicaci\u00f3n de la misma se se\u00f1ala que, localizado el menor sin documentaci\u00f3n o signos de falsedad de esta, tal hecho ser\u00e1 puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal, que habr\u00e1 de proceder conforme a ello en el plazo m\u00e1s breve posible; igualmente habr\u00e1 de poner tal situaci\u00f3n en conocimiento del Delegado o Subdelegado del Gobierno competente en el territorio donde este se encuentre.<\/p>\n

En el Encuentro de Fiscales Especialistas en Menores y Extranjer\u00eda (Defensor del Pueblo, 2010) concluyeron, entre otras, en que la provisionalidad de la guarda o tutela de menores extranjeros no podr\u00eda prolongarse m\u00e1s all\u00e1 del tiempo imprescindible de identificar, investigar y constatar la situaci\u00f3n real del menor.<\/p>\n

El Pre\u00e1mbulo de la CE de 1978 declara la voluntad de proteger los derechos humanos; desde entonces, el respeto por los derechos de los menores se ha convertido en una se\u00f1a de identidad en nuestro sistema de convivencia. La condici\u00f3n de minor\u00eda de edad como situaci\u00f3n de especial vulnerabilidad tiene reflejo en la regulaci\u00f3n que nuestro ordenamiento trata de reforzar con la creaci\u00f3n de numerosas instituciones que velan por el desarrollo integral del menor en tanto sujeto necesitado de una protecci\u00f3n de especial intensidad.<\/p>\n

Que el Derecho de Extranjer\u00eda presenta una especial complejidad no escapa a nadie, pero es mayor cuando se refiere a MENAS ya que a la extranjer\u00eda se a\u00f1ade la minor\u00eda de edad de estos, debiendo ponderarse una u otra \u2013como ya se\u00f1alaba la Instrucci\u00f3n 6\/2004[27]<\/sup><\/sup><\/a> de la Fiscal\u00eda General del Estado\u2013 a la hora de dar soluciones a los problemas que se pudieran plantear; en muchos de los casos el primer problema planteado a la misma determinaci\u00f3n de la edad es la minor\u00eda o mayor\u00eda de ella.<\/p>\n

La primera referencia a la determinaci\u00f3n de la edad de los menores indocumentados localizados por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado fue puesta de relieve en la primera reforma que de la LOEX era objeto mediante la Ley Org\u00e1nica 8\/2000 de 22 de diciembre, y en ella se establec\u00eda que localizado el menor indocumentado se pondr\u00eda en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondr\u00eda la determinaci\u00f3n de su edad, con la colaboraci\u00f3n de las instituciones sanitarias y con car\u00e1cter prioritario, la realizaci\u00f3n de las pruebas necesarias.<\/p>\n

Con el prop\u00f3sito de evitar una posible interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de este art\u00edculo la Fiscal\u00eda General del Estado se pronunciaba con la Instrucci\u00f3n[28]<\/sup><\/sup><\/a> 2\/2001. En ella se aclaraba que este art\u00edculo no se refer\u00eda a extranjeros que hubieran cometido alg\u00fan delito, sino a los que hubieran sido localizados indocumentados y no existiera seguridad sobre su posible edad; esto y a fin de evitar la posibilidad de incoarse un expediente sancionador \u2013sin observarse las cautelas de la minor\u00eda de edad\u2013 sin respetarse las medidas previstas en la Ley espa\u00f1ola \u2013LPJM\u2013 para cualquier menor residente en nuestro territorio, espa\u00f1ol o extranjero.<\/p>\n

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Imagen en Flickr<\/a><\/small><\/h6>\n

En cuanto a la referencia que hac\u00eda la Ley de \u201ccon car\u00e1cter prioritario, realizar\u00e1n las pruebas necesarias<\/em>\u201d,[29]<\/sup><\/sup><\/a> la Instrucci\u00f3n reconoc\u00eda el amplio margen de actuaci\u00f3n con que contaban, siempre y cuando estas fueran realizadas en instituciones sanitarias oportunas, considerando como m\u00e1s id\u00f3neas las pruebas radiol\u00f3gicas. S\u00ed refer\u00eda que dado el margen de error que pod\u00eda producirse, ante la duda, se establecer\u00eda la fecha inferior y se pondr\u00eda a disposici\u00f3n de los servicios de protecci\u00f3n de menores.<\/p>\n

Contrasta esta decisi\u00f3n con las tomadas en la actualidad en las que las pruebas radiol\u00f3gicas est\u00e1n desaconsejadas (Perazzo y Zuppiroli, 2018: 78) \u2013son pruebas muy perjudiciales para la salud\u2013 salvo que no exista otro medio para determinar la edad.[30]<\/sup><\/sup><\/a><\/p>\n

Muy pol\u00e9mica fue una posterior Instrucci\u00f3n de la Fiscal\u00eda[31]<\/sup><\/sup><\/a> que, sin ser expresa en cuanto a la determinaci\u00f3n de la edad de los menores, estaba destinada a ser un control de fronteras a fin de evitar la \u201c\u2026avalancha de extranjeros menores de edad indocumentados\u2026<\/em>[32]<\/sup><\/sup><\/a>\u201d<\/em> presumiendo \u2013en caso de duda\u2013 la mayor\u00eda de edad de los mismos.<\/p>\n

Esta cuestionada Instrucci\u00f3n qued\u00f3 sin efecto al pronunciarse de nuevo la Fiscal\u00eda en la Instrucci\u00f3n 6\/2004 en la que se indicaba claramente que \u201c\u2026establece con car\u00e1cter general la presunci\u00f3n iuris tantum de que es menor todo extranjero que no haya cumplido a\u00fan los dieciocho a\u00f1os.<\/em>\u201d<\/p>\n

Puede constatarse que la LOEX no se pronuncia en cuanto a los instrumentos procedimentales para el establecimiento de la edad del extranjero indocumentado; establece que ser\u00e1 el Ministerio Fiscal quien dispondr\u00e1 lo necesario para esta determinaci\u00f3n. Con un exhaustivo desarrollo del procedimiento a seguir se pronuncia la Circular 2\/2006 de la Fiscal\u00eda,[33]<\/sup><\/sup><\/a> insistiendo en que los Fiscales velar\u00e1n por el desarrollo de las mismas: solicitando las pruebas m\u00e9dicas si es necesario y no existieran datos del menor en el Registro de Menores, respetando el derecho del menor a ser o\u00eddo,[34]<\/sup><\/sup><\/a> cuando estos posean suficiente juicio para ello. Termina con unas conclusiones\u2013indicaciones a tener en cuenta por los Fiscales.<\/p>\n

La circunstancia que contempla el art. 35 de la LOEX, sobre la determinaci\u00f3n de la edad, se da por hecho que el extranjero o no tiene documentaci\u00f3n, o esta presenta indicios de falsedad, o procede de pa\u00edses que no garantizan la certeza de los datos. A ra\u00edz de esto, como venimos se\u00f1alando, los Fiscales pueden decidir acerca de la pr\u00e1ctica de pruebas para la determinaci\u00f3n de la edad.[35]<\/sup><\/sup><\/a><\/p>\n

En tal sentido se pronuncia la Fiscal\u00eda con la Consulta 1\/2009[36]<\/sup><\/sup><\/a> en la que expresamente recoge la capacidad del Ministerio Fiscal \u201c\u2026para decidir acerca de la pr\u00e1ctica de las pruebas de determinaci\u00f3n de la edad, a\u00fan en ausencia de consentimiento del menor\u2026<\/em>\u201d. Esta pr\u00e1ctica sin el consentimiento de la persona afectada supondr\u00eda un atentado contra un derecho fundamental \u2013derecho a la intimidad personal\u2013 que si bien puede ceder, puesto que no existe ning\u00fan derecho absoluto o ilimitado, ante la colisi\u00f3n de estos debe ponderarse cu\u00e1l de ellos ha de sacrificarse.<\/p>\n

La misma Consulta de la Fiscal\u00eda se\u00f1ala la doctrina del Tribunal Constitucional ante la ausencia de consentimiento del titular del derecho y a tenor de ella y aplicado el principio de proporcionalidad \u201c\u2026el Fiscal no puede imponer su pr\u00e1ctica, a verse involucrado el derecho a la integridad f\u00edsica y moral del menor<\/em>\u201d.[37]<\/sup><\/sup><\/a><\/p>\n

La finalidad \u00faltima de la realizaci\u00f3n de las pruebas es la determinaci\u00f3n de la edad; as\u00ed el Ministerio fiscal informar\u00e1 al MENA de que su negativa se tomar\u00e1 como indicio de una mayor\u00eda,[38]<\/sup><\/sup><\/a> si a pesar de haber sido informado de esto, \u00e9l insiste en su negativa, la Fiscal\u00eda tendr\u00e1 en cuenta todos los datos y si estos apuntan a la minor\u00eda de edad, deber\u00e1 establecerse as\u00ed, a\u00fan con la negativa del menor de someterse a dichas pruebas. Por \u00faltimo, indicar que el Decreto[39]<\/sup><\/sup><\/a> de determinaci\u00f3n de la edad tiene efectos provisional\u00edsimos, por tanto, si surgiera otro elemento a tener en cuenta podr\u00e1 dictase un nuevo documento por la Fiscal\u00eda.<\/p>\n

El Fiscal necesita una soluci\u00f3n al problema que se le presenta, y para ello recurre a otras opciones adem\u00e1s de las pruebas biol\u00f3gicas, cuando ellas solas pueden dar un resultado dudoso. Es necesaria la utilizaci\u00f3n de una metodolog\u00eda hol\u00edstica, que valore estas pruebas, pero no como \u00fanico elemento, sino teniendo en cuenta todas las evidencias que pueda hacerle tomar una decisi\u00f3n sobre la edad de esa persona.<\/p>\n

a. \u00bfSe cumple la ley?<\/strong><\/em><\/h3>\n

La LPJM en el \u00faltimo apartado de su art. 1 se\u00f1ala \u201c\u2026salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayor\u00eda de edad<\/em>\u201d. Sin embargo, este apartado del art\u00edculo puede provocar una indeterminaci\u00f3n legal a la vez que indefensi\u00f3n jur\u00eddica, porque \u00bfc\u00f3mo puede tenerse en cuenta la ley nacional del menor respecto a la mayor\u00eda de edad, cuando esta considera responsable penalmente a un menor a partir de 12 a\u00f1os, como en el caso del C\u00f3digo del Menor de 2005 de Afganist\u00e1n? Tambi\u00e9n hay que se\u00f1alar el caso de la Ley Isl\u00e1mica que asocia la responsabilidad penal con la pubertad, en una indefinici\u00f3n de edad, conocida como sabiyy mummayyiz<\/em> que est\u00e1 comprendida entre los 7 y 15 a\u00f1os; o la Ley de Indonesia, que vincula la mayor\u00eda de edad al matrimonio, con lo que si est\u00e1 o ha estado casado, sea cual fuere la edad, ser\u00e1 enjuiciado con el C\u00f3digo Penal adulto y no con la Ley Penal de Menores. Se\u00f1ala esta ley los 8 a\u00f1os como la edad m\u00ednima para ser presentado ante el Tribunal (Smith y Brownlees, 2011).<\/p>\n

Si se interpreta la legislaci\u00f3n conforme al Convenio de Derechos del Menor que consagra el principio de no discriminaci\u00f3n, para la CE y la LPJM son menores todos los que se encuentran en territorio espa\u00f1ol y sean menores de 18 a\u00f1os. La mayor\u00eda de edad va asociada a un estado de madurez de la persona y pese a que en las diferentes culturas esta cambia, viendo este hecho reflejado en sus ordenamientos jur\u00eddicos internos, el Derecho Internacional ha puesto el l\u00edmite de la mayor\u00eda de edad en los 18 a\u00f1os tal y como establece la Convenci\u00f3n de Derechos del Ni\u00f1o de 1989. Esta interpretaci\u00f3n de la minor\u00eda de edad es favorable para el menor, ya que en el supuesto de no indicarse la edad -18 a\u00f1os- esta habr\u00eda sido determinada por su ley personal, con lo que la protecci\u00f3n a los menores habr\u00eda cambiado de tener una nacionalidad u otra.<\/p>\n

Han sido numerosas las quejas presentadas tanto ante la Defensor\u00eda del Pueblo<\/em>, como de sus hom\u00f3logos de las CCAA. El S\u00edndic de Greuges (2011: 26) denuncia \u2013entre otros\u2013 un expediente tramitado en el que la Direcci\u00f3n General de Atenci\u00f3n a la Infancia y la Adolescencia justificaba la expulsi\u00f3n del sistema de protecci\u00f3n de menores de un joven, pese a tener evidencias de la minor\u00eda de edad, en el hecho de que la determinaci\u00f3n de la edad era competencia del Ministerio Fiscal, por lo que cesaban las funciones protectoras. Tambi\u00e9n el Defensor del Pueblo (2010: 268), se\u00f1ala la puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal de casos detectados en una Comunidad Aut\u00f3noma (en el Informe no se\u00f1ala cu\u00e1l) que derivaba a todos los MENAS hacia una cl\u00ednica privada que, tras la realizaci\u00f3n de una radiograf\u00eda, fijaba una edad \u2013alegaban siempre la mayor\u00eda de edad\u2013; estos menores cesaban en la entidad de protecci\u00f3n y eran denunciados por falsedad documental. Todas estas resoluciones han sido recurridas (Fundaci\u00f3n RAICES, 2018).<\/p>\n

Existe una gran dificultad para reconocer a los menores como tales, sin que prevalezca el hecho de ser inmigrante; as\u00ed, se antepone la nacionalidad a la edad y esta es, en parte, la consecuencia de que ante la m\u00e1s m\u00ednima duda se intenta fijar la mayor\u00eda de edad. Tanto los especialistas forenses, en su Documento de Buenas Pr\u00e1cticas entre los Institutos de Medicina Legal de Espa\u00f1a (Garamendi, 2011: 22-29) como el S\u00edndic de Greuges (2011a: 2) expresan su preocupaci\u00f3n sobre la excesiva exposici\u00f3n de los menores a radiaciones ionizantes con fines \u00fanicamente periciales, sin proceder a una comprobaci\u00f3n anterior de los datos del Registro Central de Menores Indocumentados y sin proceder a un cruce de datos tanto de los Cuerpos de Seguridad del Estado como sanitarios.<\/p>\n

Por su parte, el S\u00edndic<\/em> en su Resoluci\u00f3n sobre la determinaci\u00f3n de la edad tambi\u00e9n recoge esta Recomendaci\u00f3n del Grupo de expertos de forenses, pero adem\u00e1s plantea, en relaci\u00f3n con los numerosos expedientes de queja, que los organismos competentes realicen las pruebas m\u00e9dicas solo en aquellos casos en los que no haya duda por su apariencia f\u00edsica de tratarse de una situaci\u00f3n de mayor\u00eda de edad, y ante la duda de una minor\u00eda aplicaran el principio favor minoris<\/em> (S\u00edndic de Greuges, 2011b: 11).<\/p>\n

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Imagen en Flickr<\/a><\/small><\/h6>\n

La justificaci\u00f3n de la no utilizaci\u00f3n de este criterio de evaluaci\u00f3n est\u00e1 en el hecho de que estas pruebas dan un margen de error considerable, debido a factores individuales o ambientales, a los que se a\u00f1aden factores raciales \u2013que, aunque discutidos, se\u00f1alan un papel acelerador o desacelerador de cambios\u2013 o factores nutricionales que pueden todos ellos dar lugar a una interpretaci\u00f3n no ajustada a la realidad de la persona (S\u00edndic de Greuges, 2011a: 3). Se ha se\u00f1alado que el uso de dichas pruebas se ha convertido en una \u201cperversi\u00f3n<\/em>\u201d ya que una t\u00e9cnica utilizada para un diagn\u00f3stico de patolog\u00edas se ha invertido su aplicaci\u00f3n para utilizarlas en un examen que afecta a la privacidad \u2013por ello que se exija el consentimiento\u2013 (Defensor\u00eda del Pueblo, 2011b: 64).<\/p>\n

Adem\u00e1s, es necesario considerar si en estas actuaciones se tiene en cuenta un comportamiento \u00e9tico que conlleva tomar las medidas necesarias \u2013en parte, por la lesi\u00f3n, aunque leve, que pueden significar estas t\u00e9cnicas, pero tambi\u00e9n por el factor econ\u00f3mico que suponen\u2013; si esta garantiza los derechos del menor \u2013respeto por su dignidad, su intimidad, privacidad\u2013; si el afectado ha sido convenientemente informado para poder prestar su consentimiento \u2013este habr\u00e1 de ser en un lenguaje comprensible, adaptado a su edad y entendimiento, y sin olvidar que puede existir una diferencia en el idioma\u2013 imprescindible para la realizaci\u00f3n de cualquier prueba sanitaria. La evaluaci\u00f3n m\u00e9dica ha de seguir un procedimiento basado en evidencias cient\u00edficas pero debe hacerse de forma que se preserve la dignidad y seguridad de la persona afectada.<\/p>\n

\u201cB. es una ni\u00f1a de 16 a\u00f1os, v\u00edctima de agresiones e intento de matrimonio forzoso en su pa\u00eds que sali\u00f3 huyendo y a su llegada a Espa\u00f1a, en Barajas, fue identificada por la polic\u00eda como menor de edad en situaci\u00f3n de desamparo, solicitante de asilo y, como tal, fue derivada al sistema de protecci\u00f3n de menores de la Comunidad de Madrid. Dos meses despu\u00e9s, desde el centro de Primera Acogida de menores, la menor fue conducida a la Fiscal\u00eda de Menores para iniciar el procedimiento de determinaci\u00f3n de su edad y all\u00ed fue sometida a un desnudo integral ante el m\u00e9dico forense para la exploraci\u00f3n de sus genitales y a una radiograf\u00eda de la mu\u00f1eca y de la boca en el Hospital que, habiendo dado como resultado ser menor de edad, sin embargo ha sido convertida en mayor de edad con un Decreto de la Fiscal\u00eda, siendo por ello expulsada a la calle desde el Centro de menores que la acog\u00eda\u201d. (Fundaci\u00f3n RAICES, 2018).<\/p><\/blockquote>\n

Ahora bien, las denuncias de incumplimiento, indefensi\u00f3n, desprotecci\u00f3n violaci\u00f3n de derechos\u2026son muchas y de muy diferentes instituciones. As\u00ed, en 2016 el Defensor del Menor<\/em> de Andaluc\u00eda,[40]<\/sup><\/sup><\/a> inicia actuaciones de oficio ante la llegada de una patera en la que viajaban seis menores, y de la que hab\u00edan tenido conocimiento a trav\u00e9s de los medios de comunicaci\u00f3n. Ante situaciones semejantes, no es raro que el Defensor del Pueblo<\/em> reclame la elaboraci\u00f3n de un Protocolo para la primera acogida y asistencia de inmigrantes llegados en pateras. Esta Instituci\u00f3n,[41]<\/sup><\/sup><\/a> hab\u00eda justificado esta solicitud en el hecho de que es inadmisible que en 2017 pudieran presenciar, entre otros, madres con beb\u00e9s en calabozos, MENAS en celdas.<\/p>\n

Son igualmente Entidades como UNICEF quienes denuncian la desprotecci\u00f3n de los MENAS en Espa\u00f1a. Sara Collantes, responsable de Pol\u00edticas de Infancia de UNICEF,[42]<\/sup><\/sup><\/a> se\u00f1ala que, dado el aumento en la llegada de MENAS,[43]<\/sup><\/sup><\/a> la cantidad y calidad de los recursos han resultado escasos, con lo que se daba la situaci\u00f3n de encontrarse MENAS viviendo temporalmente en la calle.<\/p>\n

Por su parte, tambi\u00e9n la gesti\u00f3n de las CCAA es objeto de reproche por parte del Defensor del Pueblo<\/em>. As\u00ed, el S\u00edndic de Greuges<\/em> denuncia que la Fiscal\u00eda catalana viola los derechos de los menores migrantes, en concreto deja en la calle a un menor sin ninguna protecci\u00f3n.[44]<\/sup><\/sup><\/a> El mismo S\u00edndic <\/em>alerta de la saturaci\u00f3n de los Centros de Acogida de menores y del hecho de que los recursos asistenciales de la Generalitat son insuficientes.[45]<\/sup><\/sup><\/a><\/p>\n

3. Reinterpretaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n. Reflexiones finales<\/strong><\/h2>\n

En la larga trayectoria que se puede atribuir a los MENAS, en Espa\u00f1a es en el Reglamento de la Ley Extranjer\u00eda de 2011 donde se incluye por primera vez se incluye una definici\u00f3n, es preciso reflexionar sobre el significado de este concepto. Se\u00f1alaba Verdugo Alonso (1995: 4) que \u201cla terminolog\u00eda es el reflejo de los cambios en las concepciones, modos de enfocar, actitudes y entendimiento del problema<\/em>\u201d, teniendo en cuenta esta idea, habr\u00eda que plantearse si esta acepci\u00f3n se ha vulgarizado y comienza a utilizarse en tono peyorativo. O, por el contrario, sigue representando a unos ni\u00f1os-adolescentes, menores, en cualquier caso; nacionales de terceros Estados porque si no, no estar\u00edan amparados por los programas de protecci\u00f3n, por tanto, son extranjeros que no tienen el acompa\u00f1amiento o protecci\u00f3n de persona adulta o Instituci\u00f3n. Con lo cual, MENA sigue siendo un t\u00e9rmino que se adapta a la realidad.<\/p>\n

El paso a la madurez que reconoce la mayor\u00eda de edad no es una f\u00f3rmula categ\u00f3rica que se alcance de un d\u00eda para otro, y de una vida dentro de un sistema de protecci\u00f3n se pasa a una vida independiente sin apenas adaptaci\u00f3n. Por ello, es necesario fijar plazos que garanticen una seguridad jur\u00eddica. As\u00ed, ni todas las personas al cruzar la frontera de los 18 a\u00f1os son adultos, ni a todos los que no han llegado a esa edad se les puede considerar inmaduros. Es aqu\u00ed donde, tanto la doctrina como los legisladores, reconocen la capacidad del menor maduro, con f\u00f3rmulas como \u201c\u2026despu\u00e9s de haber escuchado su opini\u00f3n\u2026<\/em>\u201d o \u201c\u2026comparecencia del menor se realizar\u00e1n de forma adecuada a su situaci\u00f3n y al desarrollo evolutivo de este\u2026<\/em>\u201d. Pero el que las leyes se lo reconozcan no conlleva el cumplimiento de estas.<\/p>\n

\"\"<\/p>\n

Imagen de Adolfo Luj\u00e1n en Flickr<\/a><\/small><\/h6>\n

La legislaci\u00f3n avanza, si bien a\u00fan queda lejos de la realidad. En materia de menores es necesario un cambio de posturas, y as\u00ed se exige desde las Instituciones que trabajan con MENAS, por ello se pide plantearse que la protecci\u00f3n \u2013sobre todo de los menores entre 16 y 18 a\u00f1os\u2013 no pase solo por el internamiento en centros, sino que contemple la expectativa de una inserci\u00f3n en el mundo laboral, con lo que si esta se favoreciera, sus proyectos se ver\u00edan alcanzados y a medio o largo plazo integrados en la sociedad.<\/p>\n

Puede alegarse a esta propuesta que, como contestaci\u00f3n a ello, tendr\u00edamos una \u201cavalancha\u201d de menores, pero no estamos de acuerdo: ser\u00eda cuesti\u00f3n de actuar con rigurosidad y con un verdadero control de la inmigraci\u00f3n \u2013no expulsi\u00f3n indiscriminada\u2013 y que verdaderamente predominara el inter\u00e9s del menor. Las pol\u00edticas represivas de control de flujos migratorios solo conseguir\u00e1n un cambio en la manera de cruzar la frontera.<\/p>\n

Sin embargo, actualmente y en el momento de incertidumbre econ\u00f3mica que vivimos, pese a que comienzan a vislumbrarse actitudes de avance de posturas, no parece el mejor momento de pedir pol\u00edticas en las que la plena integraci\u00f3n de los menores extranjeros se pueda poner en funcionamiento para \u201ccumplir expectativas de estos<\/em>\u201d. As\u00ed con la disculpa de pasar por una \u00e9poca de crisis no pueden seguir justific\u00e1ndose el incumplimiento de derechos y la dejaci\u00f3n de obligaciones por parte de las Administraciones; es preciso seguir insistiendo en ella, con una verdadera igualdad en garant\u00edas y que verdaderamente prime el \u201cinter\u00e9s superior del menor<\/em>\u201d.<\/p>\n

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